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理論研討

中國《公司法》的修改及價值 [一]

時間:2005-12-22 02:16:16  來源:  作者:

中國《公司法》的修改及價值??


法律思想網? 2005-11-15 13:56:08.0? 江平、趙旭東、陳???

?

  主講嘉賓:
  江平(中國政法大學終身教授、博士生導師、《公司法》修訂小組成員)
  趙旭東(中國政法大學教授,中國商法學會副會長,《公司法》修訂小組成員)  
  陳 ?(教授,社科院法學研究所副所長,《公司法》修訂小組成員)  
  主持人:王涌 副教授
  舉辦單位:中國政法大學研究生會
  地點:中國政法大學學院路校區禮堂

  王涌(主持人): 各位老師、同學們,大家晚上好。今天我們非常榮幸的請到了江平老師,陳?老師和趙旭東老師,在新公司法頒布不久給我們講解新公司法修改的有關問題。這三位老師都是本次新公司法修改小組的核心人員。所以以我們今天講座異常強大的陣容來看,今天的論壇更像是新公司法頒布后,新公司法修改小組舉辦的一次記者招待會。三位老師在今天的論壇中將給大家講解新公司法修改一些條款的情況,為什么要修改?這些條文是如何出臺的?我們知道,如果不算50年代的私營企業條例,那么新中國第一部涉及公司的法律是1978年的中外合資企業法,此后就是1988年的私營企業條例、九十年代的有限責任公司和股份有限公司規范意見。在新中國公司法發展的歷程當中,就是1993年公司法的出臺。當然了,這部公司法出臺由于多特別的背景,因為他特別注重國有企業的改制,但不管怎么說,1993年公司法為中國市場經濟發展立下了汗馬功勞。用國家統計局副局長邱曉華的一句話說,93年公司法頒布之后,為中國9%的經濟發展至少貢獻了1到2個百分點。當然那部法律是有很多局限性的。我們剛才已經提到了,他非常注重國有企業的改制,所以這部法律在實施當中遇到了很多很多問題。在最近幾年的全國人大所召開的會議中,代表們提出要求修改法律最多的議案就是公司法。在這樣一個背景中,國務院法制辦組織了公司法修改小組,我們三位老師都是小組成員。我一直關注著這部法律的制定和修改。我總結了幾個特點。一,理念更加開明。二,立法方式更加民主。三,立法技術更加科學細膩,實用。在此,我想問下三位老師,從你們參加立法的整個過程中,對整個過程又怎樣的感受,我所總結的三個特點是否恰當。
  
  江平:這里要更正一下,我們不是核心成員,但至少我認為是專家小組成員。我有這樣一個感想,公司法真正的起草是1983年,當時由國務院經委法規局主持,83年制定公司法時,股份制的企業還沒有,當時制定公司法考慮的是國有公司如何規定。20年前我們考慮的是如何實行雙軌制。一方面存在大量國有公司,另一方面為將來可能成立股份公司提供設定的依據。我們可以想到,20年前,當時還沒有一個現代意義的公司,只是有國有公司。而10年前,93年的公司法如王涌教授所說的,我們考慮的是國有企業的改制。那時已經出現了一些所謂股份制的企業,當時思考更多的是國有企業怎么向股份制改,所以在這部法中體現了更多改制的精神。又過了10年,新公司法已經把改制的內容都刪掉了,我們這次考慮的是如何鼓勵投資,我覺得這個觀念在中國沒有很好的樹立起來。有錢去消費,甚至高級消費,為什么不拿來投資呢?從某種意義上說,為什么把錢存在銀行而不拿來投資呢。投資本身有風險,但它能給國家帶來巨大財富。投資一個企業,能產生很多就業機會。投資成立公司后,國家會有更多的稅收。我們已認識到投資的重要性,所以我們鼓勵投資,不僅國家要投資,任何人都可以去投資。我想這就構成了公司法一個最新的理念。我們從20年前要考慮雙軌的公司法,十年前還要考慮如何實現國有企業改制,到今天我們堅持這樣一個著眼點,鼓勵投資。首先,要建立企業,然后才能談規范。如果我們先講規范,而不鼓勵設立企業,那么一個國家企業這一方面發展將一事無成。所以我覺得從20年來公司法的發展,從這三個點,83年,93年,到2005年看到立法觀念的巨大躍進,也表明了我們國家現代意義上的公司在20年來的巨大變化,這是我的一點感受,謝謝!
  
  趙旭東:剛才王涌談到新公司法有一個很精辟的評論,我對新公司法也有一個總的想法和評價。在公司法這次修改的之初,整個社會對這次公司法修改有各種各樣的預測和期待。當時就有到底是大改小改還是修改這樣一種判斷和選擇。經過這兩年的立法過程,最終公司法頒布。從現在的修改情況來看,應該說這足以構成一次大改,是全面性,根本性的大修大改。這種大改不僅是在條文和形式上,在涉及的面上也有很多的改動。更重要的是在根本的公司法制度和規則上。剛才江老師談到公司法基本理念上的根本突破和創新。我自己感覺,這次突破和創新遠遠超過了當初我們許多學者的期待和預測,改得比我們原來期待的還要好。我們法律修改的有很多,但像公司法修改得這樣成功的是不多見的。我也想給他一個總體的評價,修改后的公司法確實是21世紀最先進的公司法。這種先進不僅是借鑒和引進了各國公司法行之有效的最先進的公司法制度和規則,同時這些制度和規則使我們最大限度的適應了中國現代化建設的需要。這部公司法的頒布一定會引起整個世界的關注,而且在很多的制度和規則方面,包括在立法理念方面引領21世紀公司法改革的世界潮流。
  
  王涌:剛才您說是最先進的法律,您說的是在全世界范圍嗎?
  
  趙旭東:應該說是在全世界范圍。當然我們不是說在所有的方面,我是就總體的評價來說的。每個地區的公司法都有自己的特點,修改后的公司法總體來說,確實具有21世紀現代公司法面貌的。
  
  王涌:現在海外對這部公司法有什么評論呢?
  
  趙旭東:因為時間非常短,還沒來得及聽取國外的反應。但就在四五天之前,商務部召開了一個中日公司法的研討會。我們見到了與會的日本學者,從他們對公司的評價來看,應該說給予了比較高的評價。這次修改在一些的制度的突破方面,也是借鑒了日本的一些發展,比如說一人公司問題,資本制度的改革問題,都得到了很好的評價。前一段時間,我到臺灣去開了一個會。臺灣學者都我們大陸的公司法改革也非常關注。當然我們以后還會受到更多的稱贊?!?
  
  陳:趙老師已經說了是世界最先進的公司法,我都不好再說了。公司法頒布之后,我還是很興奮的。有這么幾個原因:第一,公司法的修改無論是過程還是結果都十分令人滿意,說是在修改,我覺得跟重新制定差不多,所以我寧愿叫它新公司法。原來230條現在219條,看起來條文少了,其實內容是極大豐富了。據不完全統計,大概只有24條沒有修改。大到一些基本制度的充實,增加了一些新的章節,小到一個標點符號的修改。這是一個非常盡心,非常有研究,非常充實的修改。另外,對于新公司法我還有個感覺,他的立法理念是鼓勵投資,正如剛才江老師所說的,我再補充一點,就是修改的人對公司法是干什么的十分清楚。他是塑造一個公司的,要適應我們市場經濟的發展狀況和將來的發展趨勢。我們這樣的社會經濟環境要什么樣的公司呢,新公司法就看得出來。他要塑造一個公司,他有獨立的法人財產權,有獨立的經營管理能力,他要塑造一個自治的公司,在很多事項上公司可以有選擇權,選擇能力也比以前大大提高了。他要塑造一個講究信用的公司,從他的資本制度,責任制度,治理制度等等都能體現出來。另外,我還有個感覺,就是這次公司法的平衡感掌握得很好。首先它在權益和責任的平衡上,在安全與效率的平衡上,在各種權利主體權利關系的平衡上,在國家干預與公司自治的平衡上,都掌握得非常好。另外我覺著還有一點,這次公司法修改這么好,公司法學者吃飯是沒有問題了。我們將來也可以多寫一寫、說一說這些問題。所以我認為,公司法這次修改無論從哪一方面都是比較令人滿意的。我就說這些,謝謝!

  王涌:剛才幾位老師總體上評價了新的公司法,更多的是從公司法的理念,另外我們也提到了這次修改的方式也非常籠統。在這個過程中,有兩個重要的機構,一個是國務院法制辦,還有一個是全國人大法工委。江老師認為這兩個機構對這次公司法的修改誰的貢獻更大一些呢?

  江平:這個問題應該這樣來看,我們國家立法往往是由誰制定的就由誰來提出修改,這個法律是由法制辦起頭的,所以從這個意義上法制辦取得更重要的角色。像其他的一些法律,像證券法、別的法等是由全國人大財經委員會提出來的,所以往往由財經委員會作出修改。所以我覺得公司法修改應該是國務院法制辦起主要作用。那么也要借助于全國人大法工委,它要更開明一些。這樣的修改需要更開明的思想才能通過,如果像我們看到的,現在物權法制定中有人上書中共中央,要是對公司法的修改也像對物權法這樣挑剔,我看我們的公司法也要面臨著很大的困境。這就需要我們修改和通過的這部法的人思想開明、解放,這很重要。
  
  王涌:那么,在這次修改中物權法的修改是向全民公開物權法草案,而且全國人大也專門整理。公司法在征求各機構以及老百姓的意見方面有沒有什么表現?
  
  趙旭東:應該說這次修法過程也體現了高度的民主。據我了解,無論是在國務院法制辦起草草案的階段,還是全國人大法制工作委員會評議階段、全國人大審議階段,我們都作了大量的立法調查;另外,向社會各界包括國家機關、公司、企業、理論界通過廣泛征求意見,得到了整個社會的廣泛關注,關注的程度超過了我國很多法律的修改。據說有一個特別突出的表現,向國務院、人大提交立法建議并且形成一個完整的立法條文建議稿的,據我所知大概有五六份完整的立法建議稿,其中包括我們中國法學會商法研究會向國務院提交的學者建議稿,大家都表現出空前的立法熱情,當然在立法機關內部特別是全國人大,這種立法民主也是非常充分的。在公司法的修改過程中,全國人大代表也起到非常重要的作用,據國務院法制辦統計,人大代表、政協委員在大會上提出的議案好像有三十多份。這些議案牽涉到的代表有663人,這是在國務院立法中很少有的情況。而且這些代表提的意見不像一般的立法審議,所以一般地說這次立法非常重要,有很大改進而且非常具體,包括資本額太高、應該搞一人公司、公司的注冊資本不合理,這些意見都由人大代表直接提出來的。很多人大代表就來自于公司的第一線,這次立法的民主化是很強的,這對立法的質量應該構成了非常重要的保證和支持。
  
  王涌:那么這是不是說明,舊的公司法已經讓人忍無可忍了?
  
  陳?:不能這么說。舊的公司法的歷史地位和重要作用是應該肯定的,不是忍無可忍的。我想在原來的公司法當中,有一些好的理念和制度措施我們舊公司法還是比較好地實現的。這次立法的民主性這個我也不反對。當然,我們在這個場合,不能拿公司法立法過程的貢獻和物權法比較。但是這次公司法修改還是比較好地把握住公眾意見、專家意見、公民意見和各種不同性質的意見的。這一點無論是法制辦還是法工委都作的非常好。另外我覺得看到了一個公司法的立法機制,就像江平老師說的,在一些其他法律的制定過程中,摻雜了一些非專業化的意見在里頭,還有一些是憑感覺,當然,這種看法不一定是對的。但是我覺得這次公司法修改當中很少摻雜情感因素,這也與公司法的專業化有一定關系。記得有一個故事說,核電站什么時候建立?有關意見十分鐘之內就通過了,但是一個自行車棚怎么建立,討論了兩個月還沒有定論。因為自行車棚怎么建人人都能說兩句,好在公司法從提出意見到討論意見,這不是人人都可以說的問題,公司法就是我們法律中的核電站。另外提一下,修改意見稿里還有我們江老師組織的上海經濟法律研究所專門提供的一個民間的立法建議稿。上次江老師也帶著我們一幫人從民間的基礎來理解。
  
  王涌:顯然三個老師都非常贊同這次修改的公司法是一部非??韉姆?,它為什么開明呢?是因為我們的立法機構在走向開明,立法機構的開明導致了一部開明法律的誕生,這是值得我們欣喜的地方,我們相信在中國今后的立法過程中這樣開明的法律會越來越多。剛才我們簡要評議了公司立法的基本特點,接著我們就進入這部法律的實質性的內容。這部法律的實質性內容非常龐雜。但是概括地來說有這么幾點:鼓勵投資創業,這是一個非常重要的特點;第二個特點就是放松管制,注重當事人意思自治,第三個特點就是它更加重視公司相關利益人的利益平衡。當然還有其他的內容,下面我們就進入第一方面的實質內容??這部促進投資創業的法律它有哪些新的制度?增加了哪些新的制度?在我看來,新的公司法主要有兩方面:第一就是我們曾經確立的資本制度。第二是我們承認了一人公司。資本制度大家都知道,我們的公司法在1993年確立后應該是世界上最嚴格的資本制度。那部法律雖然不是全世界最先進的法律,但是它規定了全世界最嚴厲的資本制度。比如說最低資本限額規定的10萬,生產的要50萬,股份有限責任公司要1000萬。其次規定了虛假出資的嚴厲的刑事責任。在刑法上的規定表明了我們的公司資本制度是很嚴格的。這有具體的原因,我做過一個考證,不知道對不對,這個嚴格的資本制度可能和我們80年代皮包公司的盛行有關。當時皮包公司之所以盛行可能涉及到當時的價格改制。這種皮包公司給當時的經濟生活帶來了嚴重的后果;所以我們對皮包公司望而生畏,這也影響到1993年的公司立法。對這個制度趙老師是研究很深的,在立法之前發表過一系列的文章,從資本信用到資產信用。我們現在的研究生也都看了這篇文章;那么請您先談一談這次公司法在資產信用方面的修改和進展。
  
  趙旭東:讓江老師先談吧。因為在這個問題上江老師的一些觀點和我的觀點有些是不完全一樣的。江老師也曾經有一篇影響比較大的文章,他當時涉及到資本信用的問題。江老師當時說到資本信用的時候,是在一個很廣泛的意義上談的,也包含著資產的信用。我們國家公司法在以往的制度上過度重視了資本的信用。在債權人利益和交易安全上過多地寄望于嚴格的資本制度的規定。其中包括最低資本額的限制。公司實際的經營活動還有我們這些年來所經歷的實踐表明:好象資本并沒有發生我們所期待它所發生的作用,很多公司的破產倒閉,債權人的利益得不到實現,于是我們發現,原來公司法所設計的那套嚴格的資本制度并沒有發揮公正的或者說所期待的作用,卻反過來只是限制了很多投資者的行為,遏制了很多公司的設立。這里就出現了一個矛盾,一方面為了保障債權人的利益,設置了嚴格的限制,而這個限制有沒有達到它所希望的目標,反過來造成的副作用是遏制了公司的行為和需求,影響了很多公司的設立和發展,這時就需要檢討這個制度包括它的理論,包括這個公司法以資本信用所建筑的這套體系是不是有嚴格的整體調整的需要,我認為公司的信用與資本有關系,但不應該全部的在于資本。也許公司所實際擁有的資產更是決定公司信用的更根本的要素。我們公司法的制度,不僅應該注意公司設立時的資本、靜態的資本,更應該關注公司設立之后,它的資產的演變和變化。應該圍繞公司的資產建立一套更為周密的一套制度和規則來實現對債權人和交易安全的?;?。如果一來,我們原來對資本的嚴格的要求,包括那個高高的門檻,包括由資本決定的股東出資方式的嚴格限制,都是可以放寬甚至最終取消的。實際上很多國家也很注意債權人?;ず徒灰裝踩?,但并沒有最低資本額的要求,也沒有像我們這樣一套嚴格的資本制度。美國香港在理論上,辦一個一美元一港幣的公司都是有可能的。那么它們的交易安全由誰去保障呢?沒有,肯定是有別的制度在起作用。所以我們應反思:也許我們的資本制度的確存在改革的需要。這次公司法修改,在資本制度方面,包括股東出資、股份回購、反投資這樣的制度能夠取得突破的一個方面的原因就是關于對資本的信用和作用的認識問題。

  江平:我的基本觀點有兩點,第一個就是我們國家現在應該降低公司設立的門檻,這是沒有問題的。同時我們要看到,我們必須要注意資本真實原則和對于違反資本真實原則的法律責任。我剛才只是說入門檻應該更方便,但是應該看到在中國目前的市場里面,公司的不規范行為、虛假出資行為、抽逃資本或者變相抽逃資本的現象還非常嚴重,這一點不看到也不行,我們降低門檻不能夠放松這方面的要求,所以資本真實原則只要你規定了三萬,你就必須出。我們可以降低門檻,股份公司說五百萬你就必須出,在這方面如果嚴厲我主張嚴厲。資本真實那你不能虛假,我們市場搞虛假搞欺騙那是不行的。至于說沒有出資責任,是不是應該更放松,我完全不同意。王涌說過去太嚴厲了,虛假責任還要判刑啊、民事責任,我給大家講一個事情,我們原來公司法通過了以后,人大常委會頒布了一個有關公司犯罪的決定,其中有一條公司虛假出資,或者用虛假的驗資來騙取注冊,或者抽逃資本,或者出資以后沒有轉移財產權,原來寫的是對于它的主管責任人員和直接責任人員,判三年以下有期徒刑,后來通過時改成了五年。我也很驚訝,于是問了法工委有關人員,他們查閱了世界上大多數國家是五年以下有期徒刑。所以,我們一方面要門檻低,一方面我們要強調資本真實原則,另外對違反了資本真實原則,抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為,該論什么責任就什么責任。所以我并不認為這次公司法降低了門檻之后同樣就降低了它的法律責任。無論是刑事責任、民事責任還是行政責任,我看一點都沒有降低。那么第二個意見嘛,旭東的這個意見我是同意的。我并不認為一個公司的信用就在于注冊資本。我屢次講課講過這個問題,公司信用怎么能依賴于注冊資本呢?注冊資本只不過是公司成立時股東原始的出資,或是這個公司的初始財產,公司最后仍然要拿它的全部財產作為信用。所以怎么能光看注冊資本呢?但是回過頭來,公司是不是僅僅都以他的全部財產作為信用?這也不見得,公司里面可能作了擔保,還有其他一些情況,如法院的判決沒有執行;所以公司的信用從動態的角度來看我在講課時往往有同學問這個問題:“你們講資本是作為信用的企業,那么你們為什么又降低了注冊資本額呢,是不是減少了它的信用呢?”我說不能單純從注冊資本角度來看,這一點應該對我們有一個很重要的啟示:就是投資者的設立的門檻低了,但是相對于債權人來說風險大了。市場上的風險好比能量守恒定律,一個市場就這么大風險:如果投資人的風險大了,那么債權人的風險就小了。你要多掏錢最低注冊資本50萬100萬上千萬,債權人的風險就小了;反過來,投資人的風險小了,你3萬塊錢就可以辦公司,債權人風險大了,在這個意義上來說,要從債權人和投資人所設立公司的風險角度來考慮。從這個意義上來說,我完全贊同現在把有限責任公司、股份公司的注冊資本額降低。
  
  陳?:盡管我跟趙教授關系很好,也很尊敬他,但當他的意見有與江老師不同之處時,我毫不猶豫的站在江老師一邊。我覺得資本制度的討論是非常有益的。但是我想呢,對這個問題,要從兩個不同角度來看,一個是經濟的角度,一個是法律的角度。首先是這個新的公司法降低注冊資本的最低限額,又實行了注冊資本的分期繳納制,那么這可能是要達到兩個心理上的效果,一個是鼓勵投資,讓更多錢不是很多的人也可以設立公司,來進入市場,還有一個是提高資本的使用效率,當公司的業務沒有展開,或不需要時,過多的注冊資本反倒使他的資本閑置,利用率并不高,但是法律的意義并沒有因為注冊資本最低限額的降低或分期繳納制而有所降低,“資本”一詞在我們公司法中是在法律意義上使用的,為什么叫注冊資本而不叫資本呢? 它不是一個簡單的會計學上的區別。注冊資本是與有限責任相聯系的,沒有注冊資本制度,哪來的有限責任?另外,注冊資本注冊表明了公開,既然要把資本有多少向社會公開,你就要為此承擔相應的法律后果。你說你有多少資本,但你實際上沒有,這當然要承擔法律后果。當然,一個債權人對公司信用的判斷肯定不是單純的看注冊資本,這僅僅是一個比較方便的判斷方法;或者是衡量一個相對人的信用的指標。但是它畢竟有一定的作用,類似于引起市場信賴,注冊人為此要承擔責任,否則的話你注冊還有什么用呢?當然了按照另外的像趙老師講的實行信息公開啊,資本是多少,這固然好,但信息公開的成本也是很高的。除了上市公司和發行股票的公司有強制的法律義務外,還有一人公司也有在財務上的強制,對所有公司都實行公開成本也很高。由于注冊資本制度的存在與分配有關系,那么公司在有收益的時候,不能通過減少它的資本來進行分配,應當先彌補虧損。這樣一來就限制了那些隨意減資的做法。有了注冊資本,所有的人都不能隨便減資,都要在分配時遵守一定的制度。只有有信用、無信用的人在法律上都遵守一定的制度,公司的信用才有了保障。如果沒有注冊資本制度,或者這個制度形同虛設,那么沒有信用的人就可以隨便減資。那對于公司信用的判斷就可能就有麻煩了。

  第三部分

  王涌:我提個問題。我們都說有限責任公司放在3萬放低了門檻,按照這個邏輯我們推理的話就是說公司法頒布生效之后,創辦有限責任公司的人數士否就意味著將會翻番?

  趙旭東:這個數字上我覺得不好做具體的估計,但是翻兩番是可能的,數字具體如何變化還要看實際情況,

  王涌:但是我們知道,在英國或者其他國家和地區,包括香港一英鎊或者一港幣可以創建一個公司。但是說實話,三萬港幣以下的公司是非常少的,所以說這里面所說的門檻其實有兩個,一個是所謂法律上的門檻,另外一個是經濟生活中的實際門檻。

  趙旭東:在這一點上我倒贊成陳教授的觀點,(陳教授:是嗎?)就是說法律上降低了門檻并不一定每一個人都愿意邁這個門檻,因為他認為對他沒用,生意做不了也沒用,第二個,這個時候他要考慮自己的經營的需要。

  王涌:我說到這個時候的話就有個想法實際上這個門檻不應該只由法律去設,所以經濟生活本身就有門檻,既然如此的話,我們就根本不需要去規定什么三萬。

  趙旭東:那就是說跟我的觀點一致了。另外一個我還想到一個奇怪的問題就是關于資本的認識,信用的問題我說老實話我覺得我在學者當中我是少數派,當在我們學者當中討論這個問題的時候包括我們商法研究會的幾個老師都是覺得好象不太能夠完全接受,像陳教授這樣堅決反對的也有。但是當我在課堂上對我們學生講的時候對研究生包括對博士,我發現大家一致都支持,很少的人反對,所以我就想陳教授您的觀念是否有些過于保守?

  陳?:我發現有個奇怪的現象,在做研究的時候好象是越沒錢的人越想著抬高投資的門檻,越有錢的人越要降低,后來我想什么意思呢,原來他想掙人家的錢,你想它要是進來這么多公司它進來干嗎?哪有那么多項目讓他做,還不都讓你們賺了嗎,還有一個,你說你講課的時候很多人擁護你這個證明不成立,關聯交易,這都是他的學生。(暴笑)

  趙旭東:我跟你說這個支持最多的還不是學生,是公司的管理人員,那些投資公司的人,他們對這些反而更有一些反響和共鳴。

  王涌:他們對資本如何認識?

  趙旭東:都是大公司的老板紛紛贊同,包括會計師呀,律師呀。

  江平:我同意這個觀點,雖然我們現在說了一個最低門檻你比如說3萬,實際上真的三萬就象剛才陳教授說的那成立有多大意義呀?而且我們下面還有一句話,每個行業就它的設立還有個別標準,你要搞個銀行、信托公司、鋼鐵廠你要多少呀?所以在這個意義上來說,我們不要迷信英美法所謂沒有最低注冊資本,一個中國人到美國投資最低要多少萬美元呀,也就是說從這個意義上說他也有自己的考慮,第二個我覺得還要提出一個問題,就是我是贊成門檻可以定得容易進,但是進了以后的管理應該加強,我所說的管理不是政府的行政管理,我所說的管理恰恰是稅收問題,美國在這一點上可以讓你滿足條件的即可設立,但一設立了稅務部門就天天來查你了,你營業沒有呀,有沒有交稅呀,你為什么老沒有營業呀,他設立以后怎么就沒有營業呀,沒有營業就不行啦,我看從這個角度管理就比較好。我們現在往往門檻比較高但進去了以后各種違法呀、偷稅漏稅呀什么都隨便,我覺得這是個很大的危險,應該是進門容易,但是進來以后對你有沒有營業、有沒有納稅進行嚴格的管理這樣比較好。

  王涌:這次出資的形式也發生了很大變化,在新的公司法中規定,出資可以以人民幣估價可以轉讓都可以作為出資的形式,那就意味著我們曾經探討過的債權,股權,包括行政許可權也可以。

  江平:你又主張各種股權,各種都可以,最自由派的,

  趙旭東:他們股東的出資方式呢我覺得跟資本制度是一個關聯的制度,所以當特別重視資本的作用的時候也就會特別嚴格的限制股東出資的方式,所以原來的公司法就嚴格規定了五種出資方式,貨幣,實物,工業產權,非專利技術,土地使用權這樣五種。所以其他的財產和條件在理論上和實踐當中就不會被接受。但至少認為不符合公司法的規定,這次公司法在這方面做了很大突破,最初本來是想增加兩種(形式),增加一個股權,和債權,但后來對于債權形式的出資有不同意見,有人認為債權很不穩定,實現的可能性不好把握,后來在國務院的草案中就把債權拿掉了,但是它 增加了一句話非常重要就是這幾種形式之外等法律,行政法規允許的其他形式,那就是可以根據其他法律來規定某些東西可以做為出資手段,比如說你剛才說到的,經營權問題還有采礦權問題,因為它都是一種經營資源,有人認為采礦許可證就是一個最大的財富,這個可以由相關的法律來規定,這是在國務院的草案中一個很大的突破,這個草案在全國人大審議階段又有了一個更大的突破,我覺得也是非常另人稱道的,它改變了原來的列舉式的具體的這種限制,原來說增加幾個,減少幾個,而是說做一個簡單的列舉,分了四種,還減少了,下面更重要的一句話:規定了一個出資的一般法定條件,抽象性的條件,兩個要件,具有貨幣價值,可以用貨幣來估價。第二可以依法轉讓,只要財產具有這兩種屬性的時候就可以作為出資,公司可以接受股東之間達成協議就可以,我想象這樣一個規定就能夠充分的利用社會的各種資源,開拓各種出資渠道,使更多的財富用于公司的經營。這次出資方式應該說有了一個很大改進,但是這個放的多寬比如說勞務,信用能不能作為股東的出資。就我自己的觀點而言,我們也有雄厚的資本信用,股東出資方式都可以突破。最重要的要件是在于股東愿意接受,公司有需要,是覺得物有所值我愿意,你這個信用我接受。股東之間有一個信用我認我承認你的價值,就按這個來分配。我覺得這是最重要的,而對于債權人而言,你主要看公司資產有多少,有用的資產有多少。

  王涌:出資形式的放開可能有一個問題,就是大股東和小股東之間的關系,如果各種形式都可以出資的話,那有沒有可能大股東說,我以勞務出資,我以我我的信用,當然這個公司法沒有規定,或者說我拿那些根本收不回來的債權來出資,這種出自形式涉及大小股東的關系。這個問題在這次修改公司法當中又沒有探討。請江老師來說說。

  江平:我覺得旭東這個話題有兩點值得考慮,第一個他說出資不管什么形式只要股東之間達成協議,只要有價值的都可以。我記得我們前一段律師辯論賽有道問題說法國大菜技術能不能作為出資,當時吵得一塌糊涂,就找專家來論證法國大菜技術能不能作為出資,股東就同意。法國大菜技術確實有財產價值,法國大菜技術就靠它,沒有他的法國大菜就沒人來吃,股東也都同意也有利益分配,但是你不要忘了還有債權人的利益,拿法國大菜技術出資最后我怎么還債,欠了你錢我給你法國大菜你要嗎?你拿來你也不會做呀,在這個意義上是不是只要股東同意就可以,恐怕還需要謹慎。第二個我們現在的寫法我贊成,寫的虛一點,凡是具有貨幣價值的可以轉讓的,但是這個虛仍然存在漏洞,比如剛才講的債權,債權是不是可以用貨幣評估?也可以。債權能不能轉讓?也可以。而且下面也有一句話,法律法規沒有禁止的,現法律法規沒有禁止(債權)不能夠作為出資,那我拿債權出資可以嗎?我們拿一個永遠不可能收回的債權呆帳,實現不了的我出資可不可以,更何況我們現在規定的是兩年之內必須分期繳納,那么如果我是十年以后的債權能不能做為出資呢,我十年的房租可不可以呀?這些問題都涉及到。股權的出資一直有爭論,當初證監會開這個會史美倫女士主持了這個會,請了五個民法學家,兩個會計學家。討論聯通集團在國內上市A股,聯通集團用在香港的股權來出資,爭的是一塌糊涂,那么當初一個考慮,國有企業完全可以用股權來出資,那也不行啊,國有企業聯通上市幾十個億為什么還要拿一筆錢?為什么不能拿股權出資?

  但是我們在考慮股權也是可以轉讓的,股權也可以用貨幣評估,但對股權的風險要好好研究,我不是不贊成用股權出資,我到現在還認為可以考慮,但是要研究透,要分析透他的風險在那里?利益在哪里?我們考慮任何一個問題都要從利弊兩個方面看,是利大于弊還是弊大于利,如果在現今階段是弊大于利就不應該實行,是利大于弊還可以實行。所以法律的取舍在這一點,債權出資就是這樣,如果現階段完全放開任何一個人拿貨幣來出資另一個人拿股權出資,那如果我拿這個公司的股權到另外一個地方再來設立,那如果我們沒有任何法律的規定籠統允許股權來出資,那我們弄不好會變成同樣一筆錢會設立五個六個公司,包括轉投資弄不好也會出現,一人公司也會出現,同樣1000萬,一人公司投到它,他又以它的名義投到它,象這些問題我們都要考慮。如果它實行這個制度可能會產生哪些弊端,哪些問題,應該充分考慮。我就講這些。(掌聲)

  陳教授:我急不可耐的要發言,因為我又站在江老師一邊。是這樣,不同形式的出資必須這個出資記入到注冊資本,是這種出資,注冊資本是與資本充實原則相聯系的那么這樣一來就會發現這個新公司法關于可計量可轉讓的這個要件是非常重要的,當然很多人他是有技術有勞務的,那么這個出資其實我講它未必一定算到注冊資本中,它可以跟公司有一個合同的安排,或者他可由其他的企業形式可供選擇。其實我想你要不把他算到公司這種出資方式當中,也不妨礙他當老板。因為我們有很多的企業形式可供選擇,另外,即使公司也可以通過合同的安排,如果一定要算到注冊資本那一部分的出資,那將來怎么強制執行怎樣交付啊等等可能就是比較麻煩吧。所以呢,我們講我們在討論公司的出資問題時,還有很多種企業形式可供選擇,不必再公司這一種形式上想辦法,我就說到這兒。

  趙旭東:說到出資這個問題呀,勞務信用出資這個問題我覺現在確實是一個理論上可以探討的問題,我也知道像這樣的問題要得到立法的接收是不太現實的。也包括各位老師學者,我覺得現在還是無法接受的,這個問題我記得咱們開座談會的時候就有不同意見,當時我記得咱們國務院法制辦江先波處長他特別問了一句,問法工委的同志說你現在定的兩個標準,貨幣估價,依法轉讓,是不是也意味著勞務可以出資,他問的話意圖這么明顯,如果你的意見是勞務可以出資的話那法制辦的意見是不能同意的,不能接受的。所以法工委同志說你誤解我的意思了。勞務不能認為符合這個條件的??梢鑰闖鱸謖飧鑫侍饃嫌Ω盟等肥滌瀉艽蠓制?。

  陳教授:不要緊,在你講課的時候你的學生擁護就行了。

  江平:我在這插一句,我曾經問過一個臺灣教授,我說法國大菜技術能不能做為出資,這門勞務性的技術只有我能掌握只有個人能掌握,他給我回答和有意思,原來不可以現在可以。但我說你現在以什么方式呀,那就是說我拿這種技術出資折了20萬。我得相應的拿20萬財產擔保。要賺錢我按比例分配,我占20%,但如果沒錢了作為公司要低債了,那我要拿他的抵押財產來低債,沒法拿法國大菜來抵債,這是無法抵債的。那你必須以其他方式,我覺得這種處理方式我同意。

  陳教授:的確是在勞務技術出資還一下子不能被整個社會接受的時候,一種非常好的過度性的安排,所以在上一次中國法學會,商法學研究會,向法制辦提出的意見稿當中的一種寫法,所以現在是一種非常好的安排。

  王涌:公司法對出資形式做出的這樣一種一般性的規定,我感覺把這種權利在實踐當中交給了國家工商總局我認為這種證明在實際生活中還比較困難,

  江平:那你可以證明呀,那你沒有任何抽逃資本,你注冊資本到位,

  王涌:不動產證明還比較容易,如果像動產或者現金證明起來比較困難,  陳:一人公司必須經過會計師事務所證明,所以我覺得一人公司按公司法的規定,如果我有權的話,設立一人公司,我們可以找一個朋友設立假的二人公司,因為一個是審計負擔太重,第二是舉證責任倒置太難,所以在這種情況下,你是動不動要承擔無限責任,比法人的否認還嚴重,那個是人家來證明,所以由于這個制度設立之后,其實大家認為設立一人公司也可以,但我想設立的人不會太多,平衡點掌握的很好,

  趙旭東:你剛才提到的那個問題,有人可能不愿意設一人公司,可能設立一個假公司,那么正好有些人是相反的,有的人不得不找一個替名的股東當股東,那么這里隱藏著法律風險,當股東他們之間發生矛盾的時候,很可能替名的股東是不承認這個事實的,他要主張自己是真正的股東,這就產生一些不必要的糾紛,那我這個股東一旦發達了之后,我說我就是股東,

  王涌:所以陳教授不會找你,

  陳教授:所以在這個法律制度中,沒有一種設計是只占便宜不吃虧的,總是利益與風險并存的,

  王涌:有的時候,是親戚朋友利用這種情況,

  陳教授:親戚朋友這種情況比較多,有時夫妻之間發生分股權的,我見到浙江一個案子,公司資產幾個億,丈夫是一方,妻子是一方,到底適不適用公司的股權,

  王涌:他是規避一人公司,在實際生活中有可能發生的是雖然設立了一人公司制度,卻沒有多少人,設立這部法律,設立的一人公司,如果這樣的話,那我認為,這部法律的規定就是失敗的.[待續]

 
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