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理論研討

中國《公司法》的修改及價值[二]

時間:2005-12-20 02:17:09  來源:  作者:

第四部分
  
  陳教授:它是這樣,人們在選擇公司的形式的時候或者處理一個交易的時候,總是要根據制度來進行,用時髦的話叫“博弈”,對吧,王涌教授就是最會博弈的一個人(笑)。而且呢,當人們看到二人公司有什么麻煩的時候或有什么便宜之處呢,我們就想到規避,那一人公司制度規避嘛又有什么不對的規定,它又想辦法規避,所以人們和制度之間總處在一個斗智斗勇,所以這個也很正常,

  江平:我覺得這個問題恐怕還得從另外一個考慮,也就是說我們常常說兩個股東,另外找一個人作為一個掛名的股東,這就涉及到我們公司法里面怎么對待隱名股東的問題,具名和隱名,我覺得這次公司法倒是寫的更清楚,好像有這么一條“只有在股東名冊上寫的人才享有股東的權利,才是股東”,已經寫得很清楚了,只有在股東名冊上的人,所以其他的人沒有在股東名冊上的就不是,哪怕你是實際投資人,你也不是,股東名冊上的是誰才是誰,當然實踐中也會出現確確實實是他的投資,而這種權利被人侵犯了,股東名冊上的是虛假的,就跟不動產登記中是虛假的一樣,那這個是另外的問題,就是涉及到股權或產權應當屬于誰爭議的問題,所以我覺得公司法的完善,應該,特別是在有限公司里面不搞那個隱名的股東,如果搞了隱名的股東會有很大的爭議,特別是利用隱名股東使得原來沒有資格的人通過具名的股東來規避法律制度,這在現代還是相當多的,

  趙旭東:比如說這種國家工作人員

  王涌:說到隱名股東,這在實際生活中是非常多的,包括隱名像煤礦投資,現在不是紅色股東退股嗎,很多都是隱名股東,

  趙旭東:官煤勾結,現在很多的官在煤礦當中都是擁有股權的,但是他們肯定都是不敢署名的,不敢具名,所以就存在著對他的權利的承認和保不?;さ奈侍?,

  王涌:隱名股東在我們本次公司法中沒有做出任何規定,因為這個本來可以通過民法的其他制度來加以解決,不過,剛才江老師說要反對自然人一人公司問題上,我始終有一種疑慮,就是問什么要反對,

  江平:什么?我沒有完全反對,按現在將我就同意了,又有一些限制,不能夠毫無限制的規定一個自然人隨便來設立一人有限公司,還要加法律,美國其實也有法律限制,美國的揭破公司面紗面臨的很大的爭論就是針對一人公司來說的。

  趙旭東:我比較理解江老師的意見,就是說相對于法人的一人公司,自然人的一人公司更容易發生個人財產和公司財產的混同。因為,一個法人他本身還是個團體,這個團體還是由多數人組成的,所以他的意志的形成,權力的運用,往往還是多數人行為的結果,但是當一個公司為一個個人所擁有的時候,那就是純粹的單個人的意思和他的一種行為,從這一點來說呢,如果說,定一人公司又去限制他,可能限制自然人,理由更充分一些,也就是因為這一點,這次新公司法,在一人公司這個地方呢,就有一個很有意思的條文,就是說,一人有限公司必須在名稱中,在注冊中,明確指明你是個人,個人一人公司,自然人一人公司,法人一人公司,另外一個自然人只能設一個有限公司,這就是告訴交易者,告訴相對人,你要跟這個公司打交道,你知道是一人公司的話,你還要進一步了解這是個人辦的還是公司法人辦的,
  
  王涌:好,這個一人公司我們已經談了挺多了,現在我們進入第二部分,第二部分是放松管制,注重當事人的意思自治,那么在這次公司法修改當中,我們發現公司法的條文的設計有這么一個特點就是“法律的規定,但是公司章程另有規定的除外”,這種條文時所占的比例越來越多,而且在原來的公司法當中,使這種條文不是很突出的,比如說甚至公司的利益和虧損的分配都可以當事人通過章程的約定和其他管制在我們這次公司法修改過程中,是如何達到公司法修改小組的認可的,是什么一個樣的背景使得我們公司法呈現這樣一個特色,或者陳?你先說,說完看看江老師是否同意你的觀點,

  陳教授:現在該同意趙教授的觀點,他剛才說江老師是最有研究的,所以我同意趙教授的觀點,

  江平:我想,我們現在這個問題上,理由我不想再說了,我現在總想考慮兩個問題,第一個在我們的民商法領域里面意思自治,或者說任意性規范,在每一個不同的法律里面究竟應該表現為多大的范圍,多大的形式,這是一個非常需要解決的問題,合同法我們大家都強調,合同里面意思自治是最多的。物權法這次討論了,物權法里面有沒有意思自治,講到物權的種類和物權的內容由法律來規定,那么物權內容難道都是由法律來規定嗎,能不能有什么來約定啊,一個共有能不能有自己來約定呢,我們現在講了業主的這種權利,是通過合同里面來約定,那么多大的范圍里面是當事人通過自己約定呢,那么公司法有多少,證券法當然很少,我們都可以看到民商法領域里有規定,哪一個領域里有多大的意思自治的空間,這是一個很難的,我們通過公司法自治,公司法連這一點都定不下來,我記得那個美國法律文庫第一本書的翻譯是亨利?亨斯曼的ownership of enterprises,他是克林頓的同學,我們選擇第一本書是他的翻譯,它的翻譯在我們法律出版社第一次出版,因為這個項目是江澤民和克林頓搞得,所以在我們的發行儀式上,亨斯曼教授來了,給我們研究生作了個報告,當時就有研究生問他一個問題,請問教授,你認為在公司法領域哪些方面應該是強制性規定,哪些領域可以是任意性規范,他說這個問題是個很復雜的問題。但是,我可以這么說,涉及到第三人利益時,我們使用強制性規定,涉及到股東之間以及公司管理等事務上的,我總的來說比較同意他說的這些,而涉及到債權人的利益,注冊資本是法定的還是什么樣的應該是法定的,涉及到職工的利益,涉及到有些應該是法定的,但是涉及到股東利益方面,比如說利益分配是按照出資比例進行還是其他的方式可以任意性規定的我是比較贊同的。那么第二個,關于任意性規范,也有一些我是持有異議的,也就是說。我們說現在有一些規定,經理人的權限可以有章程來規定,我太贊成這個了,經理全權限多大當然可以自己來規定,但是股東會,董事會,監事會這些一個都不能少,現在關于法人代表的規定,可以由執行董事或者是經理來擔任這個可以在章程里自己規定,這是一個很大的改變,這條我稍微有點保留意見,因為我們都知道,董事長和執行董事實際上是一回事,人數少的時候是董事長,人數多的時候設執行董事,所以說董事長和執行董事作為法定代表人士可以的。那現在加了一個,經理而不是董事,這個規定我在那次會上表示了不同的意見,我覺得這種寫法純粹是考慮了國有企業,因為國有企業的總經理董事長是平級的,我們知道董事長是正局級,那總經理也是正局級,在國有企業里是這么個特殊的規定,所以在這個意義上講,董事長不能當法定代表人,總經理可以當法定代表人,但是如果我們從法律角度來看就不一樣了,董事長,董事都是選舉的,而總經理是聘任的,如果照一般概念來講,經理是一個高級打工仔,它甚至是合同制,那如果我們看一般的企業,比如說民營企業,雇用期,雇你用了一半,兩年后我可以不要你了,所以經理本身是一個執行人員,按照我們現在來說,它只不過是執行董事會決議人員,有這個意義上來說由他來擔任法定代表人合適不合適,與其說有經理來擔任不如有董事來擔任企業的法定代表人。如果真的董事長是一個名譽性的,它不是一個實體的,如果這個董事是兼任總經理,實踐中也有這種情況,但是不是說經歷可以高于董事,應該看到,一般情況下,董事比經理要高,但在國有企業里,一般董事地位很低,所以在我們的國有企業里形成了一根很不正常的現象,所以我們會看到董事長,黨委書記和總經理這三個官最大,(笑)這就是我的保留意見。(鼓掌)

  王涌:這四個法定代表人,江老師,法定代表人制度這次可以有董事長,董事和(江:而且是執行董事,董事長、執行董事和總經理),這條和國有企業還是有著密切的聯系。您講一下這樣規定的原因。

  江平:它是這樣的,就是說規定呢沒有限制一定是國有企業,國有企業運行模式給咱立法者的一個經驗,那它就把一般的經驗升華成一個規則了。其實,就法定代表人有多個選擇呢,可能是更多的,雖然可以干預公司的交易,但實際上公司的風險更大了。很多人都可以代表公司的時候呢,可能是在交易中,可能是一些意外的東西可能發生,這是放松管制的一個方面,對于公司法在強調公司自治這方面,我覺得公司法做的還是不錯的,我們總講公司要有創新能力,其是創新不僅指公司產品的創新,還是公司管理的創新,那么這個創新呢,對激發公司的活力是十分重要的。其實我們看很多公司都叫股份有限公司和有限責任公司,但內部是不一樣的,就像我們在座的每一位。盡管我們都是政法大學的學生和老師。其實每個人都有他的特殊性,公司也是一樣,那么這個特殊性,不僅在于它股東是誰,經營范圍是什么,資本有多少,包括他的內部規則。他適用他自己它才有自己的發展,但是這里呢,確實有一個法律平衡的問題,也就是說并不是一個公司在市場化的環境中進行運作。你要跟別人打交道,這樣一來,強制性規范和公司法任意性規范,比如講公司的基本結構,構成公司的基本要素不能改變,另外涉及到債權人、社會公益、職工等等的利益,這個需要有強制性規范,但是涉及到公司自己內部的管理,公司股東之間的一些權益的安排,涉及不到別的人,那么公司自己安排我覺得是適當的,新的公司法在很多地方部分體現到這一點,國企分紅不一定按照自己公司的比例分成嘛,你們可以另行規定,還有呢,這個,一些決議程序公司也可以由公司章程來規定,那經理的權限也可以由公司章程決定,這樣一來呢我們的公司可能才是多種多樣,更多的更有活力,

  王涌:其實這個也不僅是中國公司法面臨的問題, 這是世界各國的公司法在90年代都面臨這樣的問題,你比如在美國80年代末90年代初美國的公司法的法學家在哥倫比亞大學曾經召開過一次非常著名的討論會,就是公司的強制與自治問題,最后大家得出基本結論就是:對于是否強制還是自治,如果我們在理論上能夠證明需要強制的話,那么公司法應該采用強制,否則就應該自治,但是我們很長時間中國的理論觀點就不一樣,顛倒過來了,除非我們能夠證明需要自治,所以才用自治,否則就要用強制,但這次我們看,觀念發生了很大的變化,也許是受到整個國際的公司法學界的這樣一些理論的影響和中國現實的影響.

  趙旭東:說到這個問題呢,我是覺得這是公司法修改的又一個重大變化,我們翻開八九十代公司法原理教材,幾乎沒有提到這個問題,那這個問題在最近這些年才逐漸進入我們法學家的視野,理論上才對它有了更多的研究,據我所知,在這個問題上,要說的話,引領理論的最潮流的還就得屬我們的江平教授,我記得應該是在三年以前在清華大學的21世紀商法論壇上,江老師有個講演,他的講演題目就是論公司法的強制性和任意性,那個時候,他就把這個題目提出來了,當場入會的很多人對這個問題有強烈的共鳴,一下子就把這個問題提出來了,那就這次公司法修改過程中,這是一貫特別集中的一個焦點問題,那么在這個論述過程中江老師當時在法制日報,我們有也公司法修改論壇,當時約江老師寫的一篇文章,我記得江老師這篇文章寫得也就是這個問題,題目就是叫做:給公司的設立和活動以更大的自治空間.這個文章雖然不長,但影響很大,大到什么程度?我記得就在這篇文章發表幾天后,在上海召開的公司法修改的國際研討會,全國人大的常委,法律委員會委員沈春耀,他是幾個領導發言的之一.他在致辭中,就把江老師的話原封不動的引用了,這個公司法修改就是要給當事人更大的自治空間,那么這樣一個思想,應該說深深地體現在了這次公司法修改當中,把原來很多強制性條款都做了任意化處理,包括原來的股權繼承問題.剛才這兩位老師談到的股東盈利的分配問題,原來還有反抽資問題,后來取消了,還有股份轉讓的優先權問題,等等很多,我覺得這是公司法特別大的一個突破,那么它體現的立法精神確實就是強化公司和股東的自治.

  王涌:其實這個也符合現在公司法理論當中的關于公司是什么,現在最為占主流地位的一個理論就是合同理論,公司是一個合同,公司是股東、債權人,職工等利害相關人的合同的鏈接體,合同的樞紐,這個是在整個國際上公司理論最占主流的一個理論,所以從這個角度來說,強調意思自治和這樣一個理論是完全一致的,

  江平:但是現在仍有一個問題,在現在公司法里面任意性規范的語言是什么,那么現在聽起來章程另有約定的從其約定,那么或者可以用“可以”,那么在實踐中碰到這樣的問題有的是沒有“可以”,沒有“應當”,沒有“必須”,“沒有章程另有約定”,比如說,有限責任公司的董事會成員為3至13人,那么這是強制性規范還是任意性規范?“為”,有人說那沒有寫章程另有約定,那可見董事會成員就是3至13人,那違反“3至13人”,董事會決議無效。有人說董事會成員3至13人干嘛非要有強制性呢,鼓動多一點,15人為什么不行啊,那人說不對啊,“沒有章程約定的除外”啊,還有個解釋的問題,比如說現在就是20個有限責任公司董事,大家股權相差不大,每一個百分之五,股東會成員就是董事會成員。我認為就是這樣,這種為什么非要強制性呢,可現在理解就是我們法律上沒有寫“章程另有約定的除外啊”,所以有人就機械的認為,只要公司法里面沒有這句話,“可以”或者沒有“章程另有約定的除外”或者“章程另有約定的從其約定”,這都是強制性,這合理不合理也存在問題,比如說其中有一句話“董事會表決是一人一票”,實踐中出現了董事會一人兩票,董事會開會3比3,通過不了,再開會還是3比3,最后決定再給董事長再投一票。按現在來說,一人一票啊,沒說再加一票通過決定,董事會開會就是一人一票,董事長根董事一人一票,那如果相持不下的時候那么董事長再有一個投票權,如果章程由這個約定,可以不可以啊。這個章程約定違反不違法公司法強制性規定啊。這一人一票是強制性的還是任意性的啊?;褂瀉芏轡侍饈導噬喜⒚揮姓嬲餼?。

  陳教授:我同意江老師的看法

  王涌:如果再同意,就不讓你發言了

  陳教授:我還有補充和發揮,我們說董事會的成員一定要使單數,是考慮到投票方便,但是我們這幾個股東選擇董事就選了四個,沒有其他合適的人選,那么,為了湊數就添加一個,選四個還可以減少一個,要是兩個該怎么辦,所以呢,我覺得這也是我們公司法值得改進的一個方面,公司法修改之后雖然有很大進步,但是有些問題還是可以討論的,其實選擇多少董事,股東們是會計算的,選擇的太多,工資就太多,人人都當也沒什么意思,所以嘛,這里頭,人們會做一個合適的選擇,所以這個問題呢,我想可能除了上市公司外,它涉及到公眾性對于一般的有限公司或不公開發行股票的這種股份公司在這個機構的具體設置上,像人數的多少,投票權的大小,還是給公司留點制度創新的能力。

  趙旭東:在這個問題上我完全贊成這兩位老師的意見。對公司法的強制性和任意性,現在的公司法、現在立法技術我是做了這樣的處理,但是的確存在著剛才江老師所說的除了法條當中寫明的另有規定除外的條款,是不是都解釋為強制性條款。其他條款有沒有做任意解釋的可能。那么我認為應該即使沒有另有規定除外的條款,其他有些條款也有可能,也應該做任意性解釋,說到這一點,和合同法有同樣的性質。我們知道整部合同法從理論上來說,屬于任意性規范,合同法中絕大多數條款都應該做任意性解釋,但是在合同法行文中,其實比如說合同另有規定除外的只是少數,但不是說沒有這句話的都是強制性規范,我想這個道理能不能也來解釋公司法,可能需要對強制性規范和任意性規范劃分有一個法理上的更抽象的標準,像江老師說的涉及到第三人的一般該是強制性規范。而涉及到公司內部的股東之間的,內部關系的更多的應該是任意性條款。

  王涌:這個其實也是很多同學關心的問題,就是立法者在寫條文的時候,怎么把條文寫出來的,他當時說,這個要強制這個要自治,他是出于一個什么樣的理由,是不是有一種科學的論證在里面,還是憑感覺就覺得這條應該自治一下,所以第一稿就寫成“章程另有規定的除外”,這是我們大家都很關心的問題?;褂芯褪槍痙ㄔ詮娑ㄒ恍┙鴝畹氖焙?,為什么就這次就變成三萬,股份有限公司變成了五百萬,這個到底怎么算出來的,有沒有計算的公式,還是像小平同志所說的,“摸著石頭過河”,三位老師都是參與起草的。也許有的條文是出自你們之手,如果說這些條文是出自你們之手的話,當時是怎么琢磨的?在立法當中比如說“三萬的門檻和兩百人的股東人數”是怎么確定出來的?這都是大家都很關心的問題。股份有限公司規定是五百萬,這些是怎么確定出來的,有沒有一個計算公式,還是像小平同志說的“摸著石頭過河”。這三位老師都是參與起草的成員,也許有的條文是出自你們之手,如果說是出自你們之手,那么你們當時是怎么考慮的。

  陳教授:接著王涌的話說,這個論證過程基本上原則上是有的。有些論證過程很清楚,大家都能識別??刑只?、討論會,有一些論證過程可能不太明顯。也有一些看起來是在論證,其實是在“集體拍腦袋”。比如說這個“三萬元”,其實沒有什么論證,不是摸石頭,而是“摸腦袋 ”,當然是不是某個立法者腦袋當中他的直覺覺得一個條文應該怎么寫,這個情況有沒
有,也不好說沒有??贍苡贍掣鎏蹩钅掣齙胤絞瞧局本跣闖隼吹?。

  王涌:而且呢,可能是你晚上寫草稿的時候,你忽然迸出一個“三萬元”,后面看這個草稿的人,或者沒注意,或者沒有異議,然后這個三萬元就在這個晚上憑你這個直覺就確定下來,如果這樣說的話,立法可能是一個偶然性極強的活動。

  陳教授:應該是這樣,首先,據這個例子不恰當,可能有些地方是直覺,但是三萬元是屬于我那種方法,經過論證,但不是科學的論證,這個三萬元、五萬元、一萬元、十萬元(王:通過不科學的論證之后。)討論的肯定是論證過,原來我就想,是不是有一個某一地區某一時候大家平均收入是多少,在吃飽穿暖之余,還有多少錢可以用來投資,那么大概是三萬元,大家是舍得拿來投資的,投入到公司來承擔有限責任,這個我說可能是比較科學的,那個可能不是太科學。

  趙旭東:不應該說沒有論證,應該是有論證,而且我還認為是科學的論證,陳教授比較謙虛地說是“不科學的論證”,我認為是科學論證,只不過是怎么界定“科學論證”。如果你說科學論證就是算術,就是數學公式,按照物理的數學的計算,我覺得在法律當中很多的法律規則都不是這樣論證出來的。那么,這個時候的確存在對整個問題的籠統地,宏觀的,大概的一個感受,要說的話,我經常說,其是數學上也有模糊數學,更何況立法上不能有一個模糊的論證。其實像這種太多太多了,比如說,公告期限要45天,要90天,你干嗎是90天,不是80天呢,又比如說有限責任公司的發起人是21人,或者50人,你干嗎說50人而不說40人呢,每個國家數字不一樣,我想總的有一天得數學計算的。

  王涌:我又一個問題,這些數字在當初的確定,會不會討價還價的方式,場面,比如說,支持要高一點,堅持一千萬,股份有限公司還是要一千萬,反對者說一千萬太高了,一百萬,然后說一百萬還是太高,我們可以降一點,八百萬,兩百萬,最后降到最后,變成五百萬

  趙旭東:的確存在著不同意見的碰撞和博弈的過程。有的時候這種最后的結果是各種意見協調博弈的結果,比如說三萬,最早的時候是十萬,后來又一個方案定到五萬,砍一半,五萬就可以了,我們當時討論的時候,曾經提過一個意見,一萬。法學研究會曾經提過一萬,說一萬太低了,再折衷一下。

  王涌:我們就不揭立法小組的底了,雖然我們可以想象當時會有一種討價還價的場面,那個有點像……下面我們進入第三個主題,就是剛才談到的“利益平衡”。利益平衡我們知道在九三年的公司法被忽略了,在實踐中產生的問題非常非常多,但利益平衡很多,比如股東和管理者之間的平衡,股東和股東之間的平衡,大小股東之間的平衡,還有股東和債權人之間的平衡。從這次新的公司法我們看這個平衡,立法者是用心良多。其中很多制度都可以說明這一點,比如說,大家非常關心的公司人格否認,就是揭開公司面紗,公司人格否認這次修改,應該說在全世界潮流中走得最激進的一種立法體例,因為我們知道無論在大陸法系還是英美法系,公司人格否認制度都是存在的,但并沒有用成文法的一般條款加以規定,大多數都是在判例當中或者說特別的法律當中,比如說涉及到環境等有專門的條款是人格否認,但是像中國公司法這樣,在公司法總則中用一個特別的條款明確的寫“如果股東濫用公司人格的話,將來對公司的債務承擔連帶責任”,這個是沒有的,中國是首位。所以趙旭東在開場白中說這部公司法是二十一世紀最先進的,這一點體現得非常充分。下面我們就評論以下新的公司法在這方面的一些制度,它的意義何在?為什么會這樣規定?

 
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